En línea con lo dictaminado por la titular de la Fiscalía de la Seguridad Social Nº2, Mariana Grinberg, el juez federal subrogante a cargo del Juzgado Federal de la Seguridad Social N°2, Germán Pablo Zenobi, hizo lugar a un amparo y ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que proceda al otorgamiento de la asignación por maternidad a una madre no gestante, cuyo hijo nacerá en un procedimiento de subrogación de vientre realizado en Ucrania.
Según informó el portal fiscales.gob, el magistrado entendió que en esta causa se encuentran cumplidos los presupuestos exigidos para que proceda la acción que requirió la mujer. En ese sentido, al momento de expedirse sobre el caso el 12 de abril pasado, el juez explicó que el requisito de verosimilitud del derecho se encuentra acreditado con el documento que acredita el otorgamiento de la licencia por maternidad por parte del empleador, sumado a las constancias que dan cuenta de la relación laboral que une a la solicitante con su empleador y que el nacimiento del bebé está previsto para el 3 de mayo próximo.
Al referirse al peligro en la demora -otro de los requisitos para la procedencia del amparo-, Zenobi sostuvo que este supuesto queda acreditado en la proximidad de la fecha probable de parto. En tal sentido indicó que, de no adoptarse la medida en esta etapa del proceso, podría causar un daño irreparable.
Subrogación de vientre
La mujer promovió la acción de amparo contra la ANSES para obtener un pronunciamiento judicial a través del cual se ordene a este organismo el otorgamiento y pago de la asignación por maternidad durante el período de licencia que inicia el próximo 3 mayo.
De acuerdo a la acción presentada, la solicitante inició la relación con su pareja en el 2009 con la ilusión de crecer, acompañarse, construir un proyecto de vida juntos y formar una familia. Explicó que, durante 10 años, intentaron distintos tratamientos con el afán de cumplir su deseo de ser padres, incluyendo uno de fertilización in vitro que se vio frustrado.
La accionante detalló que el 15 de febrero del 2022 contrajo matrimonio y que luego decidieron con su marido inscribirse en el procedimiento de “subrogación de vientre en Ucrania” -país que tiene incorporada la figura en su orden jurídico-, fruto del cual están esperando un hijo que nacerá -con fecha probable de parto- el próximo 3 de mayo.
A raíz de estos hechos, la solicitante explicó que, si bien su empleador -el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados- le concedió la licencia por maternidad, el 11 de marzo pasado la ANSES se la denegó.
El organismo fundamentó su decisión en que “a los efectos de la percepción de la Asignación por Maternidad, la trabajadora debe encontrarse embarazada en los términos del artículo 20 del Código Civil y Comercial de la Nación, notificar el mismo a su empleador y acreditar los requisitos que la normativa vigente establece”.
Así, la ANSES indicó que no dispone per se de nuevas asignaciones a las que ya existen en el Régimen General de la Ley de Régimen General de Asignaciones Familiares -N°24.714- y de las leyes especiales sobre la materia.
Frente a esta decisión, la mujer promovió la acción de amparo, ya que entiende que el accionar del organismo resulta manifiestamente contrario al orden jurídico vigente. Precisó que, de acuerdo a la legislación que la regula, el organismo debe otorgar las prestaciones que sean necesarias para garantizar el derecho a la vida privada y familiar que permite a las personas desarrollar un proyecto de vida, el derecho a la integridad física y a fundar una familia, como asimismo el derecho de la persona por nacer a desarrollarse en el seno de una familia y el derecho a la autonomía reproductiva.
La fiscal Grinberg indicó en su dictamen que el rechazo de la ANSES a otorgar la asignación por maternidad, con fundamento en lo normado por el artículo 177 de la Ley 20.744, de Contrato de Trabajo, resulta «a todas luces discriminatorio», al excluir del beneficio a la mujer por indicar que debe encontrarse embarazada.
La representante del MPF sostuvo que «basta con remitirse a la evolución que ha tenido la legislación en materia de asignaciones familiares para apreciar que la norma ha ido recogiendo las nuevas necesidades de la sociedad y se ha adaptado para poder cubrir de manera eficaz las mismas».
En esa línea, admitió que este proceso es paulatino y que se encuentra en constante evolución. Explicó que esto ocasiona que, en casos como el presente, “nos encontremos frente a situaciones que aún no han sido efectivamente receptadas por la normativa vigente que colocan a los afectados en una situación de desamparo en la cual sus derechos se encuentran vulnerados”.
La fiscal justificó, además, la admisibilidad de la vía del amparo elegida, y aportó su pronunciamiento en un caso que guarda aspectos similares al presente en el que se dictó sentencia definitiva el 13 de junio pasado y que en la actualidad se encuentra a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En esa oportunidad, el juez falló en línea a la postura del MPF y sostuvo que no cabe duda alguna en cuanto a que «la madre no gestante es madre a todos los efectos jurídicos plenos, y por lo tanto la ley debe brindarle los mismos derechos y exigirle las mismas obligaciones que a la progenitora gestante».
En razón de ello, Grinberg dictaminó que corresponde la apertura de la acción solicitada con la premura y urgencia que se requiere, dada la temática que se plantea.
